Coronavirus : point sur les loyers des baux commerciaux

Fiches pratiques, L'actu du CHRD — 12 avril 2021

Nous vous informions par les articles du 31 mars 2020 , du 2 avril 2020,  du 9 avril 2020 et du 4 janvier 2021 des différents mécanismes ouverts aux locataires pour obtenir soit un échéancier de paiement, soit une suspension des sanctions en cas de défaut de paiement, ainsi que des différents arguments juridiques pouvant être opposés au bailleur pour tenter d’obtenir un échéancier de paiement, voir une suspension des loyers des baux commerciaux.

Le présent article a pour objet de vous faire un point à date des différentes
options existantes pour tenter de négocier au mieux avec vos bailleurs en cette période de crise sanitaire qui perdure.

1 – Dispositif mis en place par le gouvernement : la résiliation du bail n’est pas possible en cas de difficultés de paiement des loyers

Nous vous informions par article du 17 novembre 2020 et du 4 janvier 2021  de la réactivation d’un mécanisme protecteur créé par le gouvernement pour protéger les locataires affectés par une mesure de police pendant l’état d’urgence sanitaire afin de ne pas subir de sanctions, ni de pénalités en cas de difficultés de paiement des loyers pendant la crise.

Attention, pour rappel, ce mécanisme ne permet pas de suspendre l’exigibilité des loyers, mais de neutraliser toutes les sanctions pouvant être mise en oeuvre par le bailleur en cas de défaut de paiement des loyers (commandement de payer en vue de l’activation d’une clause résolutoire par exemple, pénalités, etc.).

En outre, ce mécanisme ne s’applique pas à tous, mais uniquement aux locataires qui remplissent les conditions d’éligibilité suivantes (pour plus d’information à ce sujet, nous vous renvoyons à l’article du 4 janvier 2021) :
– effectif salarié inférieur à 250 salariés,
– montant de chiffre d’affaires constaté lors du dernier exercice clos inférieur à 50 millions
d’euros,
– perte de chiffre d’affaires d’au moins 50 %.

Ainsi, les entreprises éligibles ne peuvent encourir d’intérêts, de pénalités ou toute mesure financière ou encourir toute action, sanction ou voie d’exécution forcée à leur encontre pour retard ou non-paiement des loyers ou charges locatives afférents aux locaux professionnels ou commerciaux où leur activité est ou était ainsi affectée.

Cette mesure s’applique jusqu’à l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la date à laquelle leur activité cesse d’être affectée par une mesure de police.

Tout locataire éligible au mécanisme est invité à prendre attache avec son bailleur pour l’informer de son éligibilité au dispositif susvisé et organiser, à l’amiable, les modalités de règlement des loyers et charges locatives pendant la période concernée.

Ce dispositif, s’il a le mérite de sécuriser la situation des locataires éligibles et de les maintenir dans leurs locaux professionnels, ne règle en aucune façon la problématique de l’exigibilité des loyers, qui demeurent contractuellement dus.

Or, à la sortie de crise, le locataire va se retrouver fasse une dette de loyers importante et le bailleur pourra les réclamer immédiatement puisque le dispositif n’a pas prévu de calendrier de paiement.

C’est pourquoi, il nous a paru important de vous rappeler les règles de droit commun pouvant être opposées au bailleur pour permettre aux adhérents de suspendre l’exécution de leurs obligations de paiement des loyers pendant toute la période où ils sont dans l’impossibilité d’exploiter normalement leurs fonds de commerce.

2 – Rappel des arguments juridiques découlant du Code civil

Nos adhérents restaurants et débits de boissons et les salles de sport auxquelles sont assimilés les saunas, ont été soumis depuis le mois d’octobre 2020 à une interdiction d’accueil du public, en application de de divers articles du décret n° 2020- 1310 du 29 octobre 2020 modifié, prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de Covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire.

Les discothèques sont, quant à elles, fermées depuis l’arrêté du 14 mars 2020 dont les dispositions ont été reprises au décret du 29 octobre susvisé.

Les hôtels ont l’obligation de fermer leurs restaurants et bars, mais peuvent rester ouverts. Toutefois, l’interdiction de tout déplacement des personnes hors de leur domicile à l’exclusion des déplacements dérogatoires, prévue à l’article 4 du décret du 29 octobre 2020, limite drastiquement leurs activités.

Sur la base de ce décret, nos adhérents ne peuvent donc plus accueillir de public pour une durée indéterminée qui perdure en 2021.

Ainsi l’interdiction d’accueil du public pour les uns (discothèques, restaurants, débits de boissons, restaurants d’hôtels, salles de sport) et l’interdiction de déplacements touristiques couplée à d’autres restrictions pour les autres (établissements hôteliers), pose légitimement la question de l’exigibilité des loyers puisque les locaux commerciaux ne peuvent plus être exploités, soit totalement, soit partiellement.

Nous vous présentons ici les différents arguments juridiques susceptibles d’être opposés au bailleur pendant la période où nos activités sont visées par une mesure de police administrative, pour :
– baisser le montant des loyers devenus excessivement onéreux,
– ou suspendre le paiement des loyers.

Cependant, nous vous rappelons que les arguments juridiques exposés ci-après, s’ils sont opposés au bailleur, pourront faire l’objet d’un contentieux à défaut d’accord amiable. C’est pourquoi nous vous présenterons ensuite une synthèse des jurisprudences rendues sur ce sujet à ce jour.

A. Exception d’inexécution : sans délivrance conforme du local par le bailleur, le paiement du loyer peut être suspendu
Dans notre article du 9 avril 2020, nous vous informions d’un argument juridique pouvant être opposé au bailleur pour suspendre le paiement du loyer : l’inexécution de l’obligation de paiement des loyers en raison de l’inexécution par le bailleur de son obligation de jouissance paisible
en application de l’article 1719 3° du Code civil.

Dans la continuité de cet argument, s’ajoute celui de l’exception d’inexécution pour non délivrance conforme du local (article 1719 1° du Code civil) qui implique pour le bailleur de délivrer un bien conforme à sa destination. Or aujourd’hui, il peut être soulevé le fait que le bailleur ne peut assurer cette délivrance totalement ou partiellement du fait des mesures de police, et que corrélativement, le locataire peut suspendre totalement ou partiellement son obligation de paiement des loyers.

Après vérification des termes du bail, une exception d’inexécution au moins partielle de l’obligation de paiement pourrait donc se justifier en raison de l’impossibilité pour le bailleur de fournir totalement ou partiellement un local conforme à sa destination.

En présence de dispositions réglementaires qui interdisent aux restaurants et débits de boissons d’ouvrir au public (en ce compris les restaurants d’hôtels) ou de restreindre leurs activités à de la vente à emporter – et dès lors que la destination des locaux mentionnée dans le bail correspond bien à celle de restaurant ou débit de boissons –, il peut être argué que le bailleur n’est pas en mesure de garantir à son locataire une délivrance conforme du
local pris à bail.

En conséquence, le locataire serait bien fondé à suspendre le règlement du loyer aussi longtemps que le bailleur n’exécute pas son obligation d’assurer la délivrance conforme, en application des principes constants de l’exception d’inexécution consacrée depuis la réforme des contrats dans l’article 1217 du Code civil : « la partie envers laquelle l’engagement n’a
pas été exécuté ou l’a été imparfaitement peut refuser d’exécuter ou suspendre l’exécution de sa propre obligation ».

L’article 1219 du Code civil dispose également au sujet de l’inexécution : « Une partie peut refuser d’exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l’autre n’exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave. »

Pour les restaurants qui réalisent une activité de vente à emporter et de livraison maintenue pendant la période de crise sanitaire, une exception d’inexécution partielle devra être envisagée en raison du maintien de cette activité permise au titre du bail.

Pour les hôtels-restaurants, les restaurants étant fermés, ils pourront également faire valoir une exception d’inexécution partielle.

Enfin, bailleurs et preneurs devraient également étudier avec intérêt leurs contrats d’assurance qui peuvent prévoir des dispositions particulières d’indemnisation :
– Pour le preneur, en cas de perte d’exploitation du fait de fermeture administrative ne relevant pas de son fait ou même de pandémie (dans certains contrats),
– Pour le bailleur, en cas de perte de loyers pour des évènements similaires.

B. Imprévision : pour les baux conclu après le 1er octobre 2016
Nous vous informions dans l’article du 9 avril 2020 d’un argument juridique pouvant être opposé au bailleur pour demander une renégociation amiable des contrats en application du nouvel article 1195 du Code civil qui instaure un mécanisme de révision du contrat en cas de survenance d’évènements imprévisibles qui met à mal l’économie du contrat :

« Si un changement de circonstances imprévisibles lors de la conclusion du contrat qui rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.
En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin à la date et aux conditions qu’il fixe ».

Ainsi, pour les contrats conclus après le 1er octobre 2016 et si le contrat de bail n’y déroge pas, l’exploitant pourrait solliciter auprès de son cocontractant la renégociation du contrat et, par conséquent, une révision du montant des sommes dues, dès lors qu’il peut établir que l’exécution en l’état du contrat est pour lui excessivement onéreuse en raison de sa
baisse d’activité engendrée par la pandémie imprévisible du Covid-19.

Si le montant du loyer n’a certes pas changé, les activités pouvant être exercées dans les locaux ont été réduites à peau de chagrin par conséquent le montant du loyer pourra raisonnablement être considéré comme excessivement onéreux par rapport à l’usage des locaux pendant la période actuelle.

C. Exécution de bonne foi des conventions
Les contrats sont gouvernés par un principe d’exécution de bonne foi auquel il ne pas peut être dérogé et qui s’applique à tous les contrats.

Ce principe est visé à l’article 1104 du Code civil qui dispose que : « Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d’ordre public. »

Or, vu l’état d’urgence sanitaire qui est prorogé tous les six mois en moyenne par le gouvernement depuis plus d’un an maintenant, il est évident pour tous les acteurs de notre secteur que les locataires ne peuvent plus faire face à leurs obligations de paiement des loyers.

Ce principe juridique d’ordre public nous paraît primordial à rappeler dans toutes les négociations initiées par les professionnels CHRD avec leurs bailleurs car il oblige ces derniers à entendre les arguments opposés par leurs locataires.

Ainsi et même si cet argument ne permet pas à lui seul de suspendre ou de faire baisser les loyers, il constitue une arme pour contraindre le bailleur à s’asseoir à la table des négociations, et est régulièrement rappelé par les juges qui sont amenés à statuer sur ce type de contentieux.

Par conséquent, nous recommandons aux adhérents, si cela n’est pas déjà fait, de prendre attache par écrit avec leur bailleur pour leur rappeler ce principe pour ouvrir la voie à des négociations qui, si elles n’aboutissaient pas, permettraient de démontrer que tout a été mis en oeuvre pour exécuter vos engagements et que c’est le bailleur qui a manqué à son obligation d’exécution de bonne foi en refusant toute négociation ou adaptation du contrat alors même que le locataire était en grande difficulté financière.

3 – Synthèse de la jurisprudence : l’exécution de bonne foi, un argument à retenir

Nous vous proposons ici une synthèse de plusieurs décisions de justice récentes rendues sur le sujet des loyers des baux commerciaux depuis la crise sanitaire, afin que vous puissiez anticiper vos chances de succès.

Trois arguments juridiques sont principalement présentés devant les juridictions : l’exception d’inexécution, l’imprévision et la destruction de la chose louée.

Sur l’exception d’inexécution, si les tribunaux judiciaires ont tendance à accueillir plutôt favorablement l’argument de l’exception d’inexécution, il apparaît toutefois que les décisions sont souvent infirmées en appel. Ainsi la Cour d’Appel de Paris s’est prononcée le 4 février 2021 (1) sur ce sujet et contrairement aux tribunaux judiciaires, la Cour d’appel de Paris ne retient pas la contestation sérieuse : « force est de constater que la pandémie du Covid- 19, qui a bien évidemment eu de lourdes conséquences sur le secteur de la restauration, ne suffit pas à dispenser l’exploitant du paiement des loyers et indemnités d’occupation dus».

En matière d’imprévision, la jurisprudence est plutôt mixte. Dernièrement, le Tribunal Judiciaire de Paris (2) a jugé que le preneur pouvait être fondé à solliciter une adaptation du loyer en raison de l’imprévisibilité des circonstances conformément à l’article 1195 du Code civil et qu’en conséquence, l’action du bailleur devant le juge des référés en constatation de l’acquisition d’une clause résolutoire en raison de l’absence de paiement de l’intégralité des loyers dus au titre du troisième trimestre 2020 se heurtait à une contestation sérieuse.

Sur le terrain de la destruction de la chose louée, le juge a statué le 20 janvier dernier (3) pour décider que « le locataire commercial, qui ne peut jouir de la chose louée, est libéré de l’obligation de payer le loyer et ne peut se voir réclamer le paiement des loyers sur la période allant du 16 mars au 11 mai 2020. La mainlevée de la saisie-attribution pratiquée sur la base d’un acte notarié doit, en conséquence, être ordonnée à hauteur des loyers
correspondants. »

Attention toutefois, il faut faire preuve de prudence car la décision susvisée peut faire l’objet d’un recours et d’autres décisions ont écarté cette piste (4).

La force majeure est quant à elle régulièrement écartée pour fonder des demandes de suspension des loyers car une jurisprudence ancienne de la Cour de Cassation a considéré que cette notion ne trouvait pas à s’appliquer à une obligation de paiement (5).

Pour conclure, si la jurisprudence actuelle ne permet pas de trancher nettement en faveur d’un argument juridique plutôt qu’un autre, il en ressort toutefois que les juges font une appréciation « in concreto » de la situation des parties et que le principe d’exécution de bonne foi des conventions semble sortir son épingle du jeu.

Un jugement du Tribunal de commerce de Lyon, rendu le 17 novembre 2020 dernier (6), illustre bien la tendance jurisprudentielle actuelle :

« La demande de suspension totale ou partielle des loyers n’est pas fondée et les loyers sont dus en totalité, malgré la fermeture administrative du commerce, dès lors que l’exception d’inexécution n’est pas opposable au bailleur et que les conditions de la force majeure ne sont pas remplies, le locataire devant prendre l’initiative de négocier. »

Plus précisément, le tribunal de commerce a précisé que : « Les loyers restent exigibles mais qu’en application du principe d’ordre public d’exécution de bonne foi des conventions, les parties doivent rechercher un compromis et les bailleurs doivent mettre en place des échéanciers, réduction ou tout autre compromis amiable pour leurs locataires justifiant de difficulté de trésorerie ou leur faisant la demande ».

Ainsi, lorsque le locataire a initié des démarches pour arriver à une solution amiable, justifié de difficultés de trésorerie et que le bailleur n’a pas accédé à ses demandes, il semblerait que le principe d’exécution de bonne foi des conventions trouve un écho favorable aux actions du locataire pour remettre en cause le paiement des loyers pendant les périodes de fermeture au public.

4 – Crédit d’impôt pour le bailleur qui abandonne le loyer du mois de novembre 2020

Un article du 15 janvier 2021 vous a informé de la possibilité pour le bailleur d’annuler le loyer du mois de novembre 2020 et qu’en contrepartie, il bénéficiera d’un crédit d’impôt.

Si cette mesure fiscale est entre les mains du bailleur, elle reste un argument supplémentaire pour tenter de soulager la trésorerie de vos adhérents. Ce crédit d’impôt peut être mis en place jusqu’au 31 décembre 2021.

Pour plus d’informations sur les conditions d’éligibilité nous vous invitons à consulter la circulaire fiscale susvisée. Vous pouvez également vous rendre sur le site du Ministère de l’économie et des finances.

5 – Possibilité de demander une baisse du loyer par le jeu de la révision triennale

Le 25 mars 2021, notre partenaire le réseau de notaires « Notel » nous proposait un webinaire consacré aux baux commerciaux et aux loyers en temps de crise.

A cette occasion, Maître Daigre a présenté différents arguments juridiques pour renégocier les loyers, et notamment la faculté pour le locataire de demander la révision du loyer en application de la clause de révision triennale des loyers, dont vous trouverez ci-après un résumé.

En cours de bail, la révision du loyer peut être demandée (pour les baux commerciaux d’une durée de 9 ans et à condition de ne pas être en tacite reconduction).

Le principe en matière de fixation des loyers commerciaux est qu’il faut suivre la valeur locative (selon 5 critères liés au local en lui-même, listés à l’article L.145-33 du Code de commerce). Tous les 3 ans, il peut être demandé la révision du loyer s’il y a une évolution de la valeur locative. Cette demande est conditionnée, elle ne peut pas être faite avant cette période incompressible de 3 ans à compter de la dernière fixation amiable du loyer.

Ainsi quand la valeur locative a évolué de plus de 10 %, le locataire d’un bail polyvalent (bars, restaurants mais pas pour les hôtels qui sont des locaux monovalents) peut demander la révision à la baisse de son loyer lorsqu’il peut démontrer que les facteurs de commercialité ont entrainé une baisse de la valeur locative et aujourd’hui, il peut raisonnablement être
considéré que la valeur locative va baisser.

Pour mémoire, lorsqu’il est fait une demande de révision du loyer, c’est le juge des loyers qui statue, or le juge se place au jour de la demande et non au jour de la décision.

Par conséquent, si vos adhérents rentrent dans les conditions susvisées, ils pourront faire une demande de révision du loyer auprès du juge et ce dernier devra se baser sur l’évolution des facteurs locaux de commercialité au jour de la demande.

Pour plus d’informations nous vous invitons à revoir le webinaire Notel.

6 – Mode de règlement amiable des litiges

Les locataires qui ne parviennent pas à un accord avec leur bailleur peuvent recourir à des modes de règlement amiable des litiges.

A. Le Médiateur des entreprises

Mise en place par le Ministère de l’Economie et des Finances, la Médiation des entreprises propose un service de médiation gratuit, rapide – moins de trois mois – et confidentiel – le secret des affaires est préservé, la notoriété des entreprises également.

A signaler qu’en amont d’une saisine, vous pouvez poser des questions ou demander des conseils sur la marche à suivre en toute confidentialité, grâce à un formulaire de contact.

B. Commission de conciliation des baux commerciaux

Lorsqu’elle existe, vous pouvez saisir votre commission départementale de conciliation des baux commerciaux.

Les commissions départementales sont des instances paritaires, où siègent à la fois des représentants des bailleurs et des locataires. Leur composition même est de nature à favoriser la compréhension mutuelle des parties. Une circulaire interministérielle a été adressée aux préfets, pour demander autant que possible leur réactivation et elles sont en train d’être remise en place dans les départements où elle avait cessé d’exister.

Pour plus d’information à ce sujet vous pouvez consulter le site du gouvernement.

Annexes :
Lettre type pour le bailleur, établissements non visés par une interdiction d’accueil au public
Lettre type bailleur, établissement visés par une interdiction d’accueil au public

(1) Cour d’appel de Paris, pôle 1, ch. 2, 4 février 2021 n°20/12540
(2) TJ Paris, réf., 21 janv. 2021, n°20/55750
(3) TJ Paris 20 janvier 2021 n°20/80923
(4) Voir en ce sens les arrêts de la Cour d’appel de Grenoble du 5 novembre 2020 et le jugement du tribunal de commerce de Paris du 11 décembre 2020
(5) Cour de Cassation, ch.com. 16 septembre 2014, n°13-20.306
(6) Tribunal de commerce de Lyon, rendu le 17 novembre 2020 aff. n° 2020J00420

Source : circulaire juridique UMIH 27-21